到底哪个民主制度可以解决下面这个严重问题？

如何面对一个「技术性违宪」的时代

此前我们的讨论中提到「制度决定论」，那么这个话题的一个关键就是：

什么制度是好的政治制度？

这在中国未来转型的讨论中也是一个关键话题。例如中国未来是实行「总统制」还是「议会制」，这都是非常有意思的。

但这种「制宪话题」还是相对比较18世纪和19世纪的风格。在当代，政治已经变得高度技术性，这种总统 vs 议会的大框架已经不足以进行制度讨论。甚至议员选举的选区票制也不足以讨论这个问题了。到2024年大选年后，全世界出现大量对宪政秩序的软性颠覆，这些颠覆并不采取政变、强行修宪、公投直接绑架民意的方式，而是使用一种更柔性，具有高度的技术性和法律性质的方式。

在这种现状下，什么制度是「好的制度」，将是一个很困难的问题。甚至很多人会开始引申，是否民主制是好的制度，专制是否会更适合这个时代，如果问这个问题，答案将一定是否定的。一个权力制衡被侵蚀的社会，无论如何都好于不存在制度性制衡的社会。

但这依然是一个严肃的问题。

一、不紧急的「紧急状态」，还危险吗？

中国人在过去几年结结实实地感受过「紧急状态」，即疫情时的「国家突发公共事件应急响应机制」，这个「紧急状态」是真实的——封城、强制转移、公安执法权在全社会的突然增加。

但如果你看现在的美国，除了对移民群体外，还有哪些人能感受到非「仪式性」的紧急状态？要知道，美国现在正处于「国家能源紧急状态」、「美墨南部边境国家紧急状态」、「对加拿大的北部边境/芬太尼危机紧急状态」、「对墨西哥的南部边境紧急状态」、「以“互惠关税”应对长期货物贸易逆差的国家紧急状态」，美国最近进行的芯片等关税调查，也并非援引过去的301条款，即诉诸进口货物涉嫌不公正、不合理的差别待遇，而是诉诸232条款，即「特定产品之进口是否影响美国国家安全」。

我们批评中国的「泛国安化」，那么美国现在也遭遇了同样的问题，只不过这些问题大多在合宪框架下进行。当然最近川普将遭遇「互惠关税」是否合宪的审查，这条宪政危机的裁定最终将诉诸最高院。

为何称之为不紧急的「紧急状态」，这些紧急状态，我愿意称之为「纯法理紧急」或「技术性紧急」，因为他们不具有实际可感的社会危机，将美国的移民与「通敌」挂钩，与委内瑞拉系统性入侵美国挂钩，是无稽之谈。将美国已有相当年份的毒品问题突然上升为芬太尼国家危机，也缺乏实际的社会感知。更不必说特朗普强行将其他问题与贸易问题挂钩，巴西的博尔索纳罗问题，加拿大的芬太尼问题，印度的俄油问题，恐怕都“醉翁之意不在酒”。

在当下全世界的紧急状态中，美国可能是独一份。其他国家颇具争议的“紧急状态”，还都要诉诸或直接或间接的军事危机，例如以色列的紧急状态，厄瓜多尔的紧急状态（将对帮派打击法理上升级为武装冲突；省域反复宣布紧急并立法扩大致命武力适用），秘鲁的紧急状态（首都/矿区等多轮60天紧急，军警上街；但治安指标改善有限，形成“治安—紧急—再延长”循环），印度克什米尔的紧急状态。就连相对荒唐的匈牙利的紧急状态，也以邻国战争作为接口，半年一续，广泛以法令治国、越权改法，覆盖与战争无关领域。

向美国这样，移民、犯罪、经济、能源、边境、毒品问题无所不包，基本逼近了在现状下他可以使用的紧急权力上限。威权政府以「紧急状态」颠覆民主，这句话已经是常识了。但如果美国的这种「纯法理紧急状态」呢？民众能感受到那种威胁吗？如果不能，宪政是如何被保全的？那么我们自然可以依赖维护宪政的专业人士，他们应该可以识别这样的风险吧——最高院或宪法法院。

二、守门员的失灵——司法的「被工具化」

美国作为一个有漫长宪政传统和实践的国家，怎么可能让特朗普为所欲为的进行使用「紧急状态」呢？他索提出的大多数紧急状态，都遭遇了挑战，且是司法挑战。

其中最重要也悬而未决的是2025年8月29日的V.O.S. Selections, Inc. v. Trump，总统不得用《国际紧急经济权力法》（IEEPA）征收“互惠关税/贩毒关税”（广谱性附加税），理由是IEEPA并未授权课征关税或税费。但最近的其他判决，都对特朗普的行政权有利。

美国最高院对特朗普的支持走出一个弧线，在今年之初，罗伯茨领衔的最高院似乎还在平衡政治与司法考量，之后的判决似乎显示其完成了艰难的「站队」，完成对特朗普的「效忠」。如果特朗普「对等关税」获得最高院支持，这无疑是形似去年最高院对特朗普给出免死金牌的「刑事豁免」一样的标志性判决。

美国最高院为何逐渐失去宪政守门员角色，有一个短期的技术性指标，也有一个长期的原因，短期来看，是因为美国最高院3-6的失衡。在4-5的时代，保守派大法官罗伯茨还有中立摇摆票的可能性，贯彻其虽然要促进最高院转向保守，但依然维持基本体面和宪政的主张。但最高院呈现3-6后，罗伯茨的摇摆票就失去了意义，那么即使在特朗普相关法案上他投下反对票，也无济于事，只能纯粹显示自己对保守派不忠，他逐渐倒向特朗普立场，从他个人角度也可以理解。

长期来看，是政治极化时代的一种「司法保守策略」，即社会重大撕裂下，司法权已经逐步退出「司法能动主义」，即扮演原则性的宪政/人权捍卫者，这会导致社会极大分裂，也很难长期维持民意支持。在这个情况下，最高司法权转向专业和细节主义，采用高度技术性的路线完成，这其实不是坏事，司法进入技术性，可以更专业地在现代背景下完成权力制衡，但这导致两个问题：

1. 司法脱离民意理解和支持：过度技术性的最高院裁决，让基层社会完全失去理解的可能，例如美国最高院的「雪佛兰裁决」，以及台湾的「国会扩权法案中的程序裁决」，几乎不可能被公民社会了解，这对于维持最高院的民意支持带来很大挑战，

2. 司法退出政治纷争：由于过高的政治纷争，司法将政治纷争推向民意解决，靠选举而非司法裁决。但这样的问题是，司法屈服于“司法提名权”人。司法对危害司法提名的人失去了制衡能力。不管是强行政权，还是立法多数派，都有可能更轻易成为掌控司法权的人。

这样的问题不仅出现在美国台湾，泰国、匈牙利、印尼都遭遇了司法权工具化的问题。泰国司法权依附于其提名的上议院，匈牙利和印尼依附于行政立法一体的大党团。因此这就是我认为的「被工具化」，因为最高法院在政治极化时代脱离政治议程核心走向技术性细节，而成为权力依附的过程。这其实是一个无解的问题，司法权作为既无军力，又无民意，还无财权的权力。本就是三权分立中的弱者，自我放逐到技术性地带，从而可以被行政权立法权随意任命，甚至瘫痪，成为其工具。

那么墨西哥的直选最高院法官可行吗？最高院法官可以一半直选一半任命吗？这都是非常困难的问题。

三、司法失灵下，蔓延的大量技术性违宪

如果最高院以司法权调停政治纷争，划定政治边界的能力丧失。我们就可以再次回到「技术性违宪」的视野了，这里会发生的不是马上的政变和修宪，而是宪法既存下的大量「准违宪操作」。针对三个最关键的民主社会资源：

• 预算（转移支付规则）

• 选民（选区划分）

• 政党与政客（司法骚扰与DQ）

这些资源的软性颠覆，就是「宪政颠覆」的实质，将从根本上瓦解「选举制民主」的基石——选举。当选举逐渐变得不可能，变成一种无足轻重的「过场」，一个国家的制度就彻底腐烂了。

这里真正的危机是，针对民主社会，一直存在一个预想，即就算失去宪法法院，最终的矫正是民意，玩弄宪政的政客最终会被民意反嗜，可是真的会吗？我当然相信直接的军事政变或激进修宪可能会带来激进的民意反弹，但是预算划分的危机？选区划分的随意性？政党甚至少数政客的指控（想想Trump指控并希望马上解雇美联储理事），真的会带来民意冲击吗？泰国军方持续践踏民主，但因为泰国柬埔寨边境冲突，民族主义点燃，泰国民众希望下个首相是军人。民意可以成为宪政的最后防线，在互联网时代这一定是一厢情愿的。

那么2024年后全球在美国、台湾、印尼、塞内加而、萨尔瓦多、格鲁吉亚、泰国、以色列、斯洛伐克、阿根廷、巴基斯坦、斯里兰卡等各国出现的「技术性违宪」问题。似乎需要问以下的问题：

• 在政治极化时代，宪法法院如何可以直面政治冲突？

• 超出现有民主制度，似乎有更好的制度设计可以维持权力制衡？

• 是否存在一种公民社会，可以在较大的共同体内，识别和回应「技术性违宪」的问题？

如果以上三个问题的答案都是否定的，那我们将面临一个非常麻烦的时代。

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